За савремено право, историју и друштво је веома важно знати порекло и полазни значај речи јустиција.
На истински значај појма јустиција први је обратио пажњу Леонид Николаевић Рижков у делу «О древностима руског језика»[1], који је и разјаснио да реч iustitia проистиче од речи «уста, устав, установление/ установљење»[2].
Ја дајем правна разјашњења зашто је то тачно. Ако пажљивије погледамо Законе XII табела као прастари римски закон, ова тврдња Рижкова је у потпуности основана. На почетку Прве табеле Закона XII табела написано је Si in ius vocat (Si in ivs vocat).
Закони XII табела (Leges duodecim tabularum) усвојени су на захтев плебејаца после Римске револуције 509 г. пре н.е., када су латини путем пуча свргли етруског цара. Они су захтевали публикацију права и календара. Табеле су биле урађене од дрвета, због чега су 390 г. пре н.е. у тренутка напада гала при пожару изгореле. Биле су израђене нове табеле од бронзе, али и оне нису сачуване!
Али, ако погледамо и ове «редактиране» Законе XII табела, постаће очигледно да се право остваривало на основу «сууговорења»:
Табела I.
Ако позивају [било кога] на сууговорење, нека [позвани] иде. Ако [он] не иде, нека [тај који је позвао] потврди [свој позив] уз сведоке, а потом доведе га на силу[3].
Закони XII табела примењивали су формуле црквених речи (legis actiones – формуле судских тужби које су састављали понтифици[4]). Користећи црквену формулу, тужитељ у форми тужбе изговарао је (изрицао) свој захтев за право, које није могао да оствари.
Но при томе, судећи по сачуваним варијантама Закона XII табела као исконском закону римског права, не постојала садашња дефиниција субјективног права (ius) као јединствене целине која се састоји од:
üпуномоћја и
üтужбе (actio), која се подноси, ако се пуномоћје не извршава.
Ius (субјективно право – српски: јус, руски: юс) на овој етапи развоја права се дефинисало као могућност помоћу усменог претреса (устењја) постићи правосуђе изговарањем црквене формуле тужбе, захваљујући којем се ово субјективно право остваривало.
Због тога јустиција и била изговарање/оглашење/устење не судом, већ тужиоцем црквене формуле тужбе (legis actiones), које му даје конкретно право.
Даља истраживања треба да разјасне колико је тачна претпоставка да је устење (правилни изговор формуле тужбе) било везано за претпоставку да у присуству туженог:
* тужитељ, који је говорио истину, без обзира на повећани адреналин у крви и јавни наступ, правилно ће изговорити формулу тужбе, а
* тужитељ, који је неосновано покренуо своје захтеве, са великом вероватноћом ће погрешити у изговору формуле тужбе.
Ова форма процеса и остаривања јустиције битно се разликовала од испитивања невиности у којима се правосуђе остварило признањем због:
* ходања по ужареном камењу,
* пролаза кроз ватру,
* бацања у воду,
* спуштања руке у кипућу воду и т.д.
Правосуђе признањем[5]
Но при томе ни у древњијем процесу признања, ни у процесу устења судијама није не било додељено црквено право изговарања истине, што се очувало чак и у младим религијама «Не суди, неће ти се судити».
Црквену форму је изговарао/устио баш тужитељ, и на њега је падала одговорност правилног изговарања формуле права које је он захтевао. До сада се у српском језику сачувао древњи расСенски/руски назив «рот» - уста. Устио је своје црквене приговоре и тужени, којег је тужитељ доводио за устење или савремено речено - дебату. (7. Нека обе присутне стране по реду штите [своје дело].)
За разјашњење питања о значају речи «iustitia», како се ова реч писала на латинском, треба разјаснити, од кога су латини спознали прве појмове о праву. У свим учбеницима римског права је написано да римљани прве појмове о праву добили у грчким колонијама на Апенинима.
Али ако ће се примењивати овај иезуитски прилаз и дописивања глосатора (који су у новој ери на латинском на маргинама књига разјашњавали етруске појмове), онда треба сагласити се са апсолутно нетачним аргументом да се Грчка распростирала по целој територији Апенина. Инквизиција је ревносно уништавала све што је могло бацити било какву светлост на ово питање, од кога су латини сазнали прве правне појмове.
За разјашњење питања, од кога су латини стварно сазнали прве појмове о праву, треба одговорити и на питања:
v зашто су латини захтевали публиковање баш права и
v зашто су латини захтевали публиковање календара?
Право и календар су очигледно били неприступачни латинима.
Рим: Bocca della Verità Пула:Уста истине
Santa Maria in Cosmedin[6] (Galia CisAlpina[7])
Традиционално «славјанско» разумевање устења (као изговарања црквене истине) је изопачено и сачувано:
v у легенди, да тај, ко поставивши руку у «уста истине», изговори лаж, остаће без руке, и
v у причи о томе да се у Венецији у «уста» стављали потказивања.
При проучавању разлога појаве у Архангелском сабору Московског Кремља фрески «Св. Сава Српски» (састављач Књиге Крмчије/Законоправила као првого хришћанског црквеног и грађанског кодекса Србије, Бугарске, Русије и Румунске), «Св. кнез Лазар, Српски» и «Српски чудотворци» (на којој је приказан Св. Сава Српски и његов отац – кнез Стефан Немања – преподобни Симеон) пронашао сам и објавио у књизи РасСија – прастара цивилизација и Српски чудотворци:
а) да је етноним колоВени настао у древња времена, када су називи настајали у складу са садржајем појмова и у сагласности са веРом тадашних слаВјан (колоВен). У српском, руском и другим славјанским језицима:
ü Коло је означавало и означава годишњи циклус видљивог кретања Сунца (круг),
ü Вени је означавало и означава венац, т.ј. род.
б) да се истински назив слаВјан ß колоВени сачувао до наших дана на Златној плочи из Пиргија (VI в. до н.е.), која је пронађена 1961 г. и сада се чува у Музеју етруских «Вила Ђулија» у Риму.
Реч колоВени (слаВјани) у етруски период колоВенске (слаВјанске) фонетическе АзБуке (један знак означава један звук) писала се здесна налево:
етРуски етноним записан двема речима:
8 7 6 5 4 3 2 1
Истински значај: К о л о В е н и
1 2 3 4 5 6 7 8
(Сунца Род)
(Коло = годишњи циклус Сунца; венац = лоза, род)
Први ниво
измена - неправилно
читање «славјанских»
(колоВенских)
речи записаних
АзБуком етруског
периода:
с л А В е н и (→ слаВјани)
1 3 4 5 6 7 8
в) да је значај и порекло речи РосСија:
* Р – род + Аз – првоначелни + сија, које је имало такође значај
* Рас, које је означавало Коло и духовни одраз Сунца у његовом годишњем «кретању» – сијању, које рађа живот–венац на Земли, због чега реч Россија, или како правилно изговара паметан руски народ – РасСија, је синонимом речи КолоВенија,
г) да је за древње слаВјане/колоВене годишњи циклус «кретања» Сунца био монотеистическо божанство Коло у виду:
* СвјатоВида у четири појаве, који је и
* ТриГлав, јер пролећна и јесенска равнодневница пролазе једном еклиптиком,
д) да
су 509 године пре
н.е. латини, остваривши
путем војног
пуча тако звану
римску револуцију,
свргли
последне етРуске
цареве на Апенинима
и забранили Азички
(јазички)
знак 
,
који означава
Рас – Сунце/Коло,
које сија, у
свом годишњем
циклусу; знак
до сада се
налази у
археолошким
ископинама
Лепенског
вира (8 000 г. до н.е.) у Србији, која
се скоро до
средњих
векова звала
Рашка/Раска = Руска,
е) да је древњи назив Швајцарске – HelVetia био латинизована варијанта назива КолоВенија, који је био и јесте синоним назива РасСија, доказ чега древње картњ Европњ, на којима се ова територија до средних векова звала Ruthenia = Ratia = Рација (РасСија),
ж) да су из речи колоВени/колоВеди/сла-Вјани произашли називи многих народа, који се данас по језику не сматрају славјанским:
ü хелВети и хЕлени (стога, што Коло као годишњи циклус видливог кретања Сунца са две сунчеве преокретнице и две равнодневнице означавао се идеографским знаком Х, а под речи Хелиос треба подразумевати не просто Сунце, а Коло као годишњи сунчев циклус),
ü SВеди (стога, што је идеографски знак сједињавања Колом летње и зимске сунчеве преокретнице прочитан погрешно као фонетски знак – латинско слово S) и т.д.,
з) да су етРуси писали Винчанском АзБуком (чији су елементи и основни знак пронађени у Лепенском виру), која је била и остала акростих, који величава сунчево колоВенско/славјанско прехришћанско божанство – светог Вида,
и) да је реч кирилица проистиче не од имена Кирила (брата Методија), а од обредске форме АзБуке – курулице,
к) многе друге доказе, на основу којих, без сумње, можемо да тврдимо да је римско право пореклом било етРуско, због чега и основни појмови римског права имају логичко објашњење само у српском и руском језику.
л) да је реч Рим, као касније и Румунија, није тачно прочитано из симбола и назива Раз (RΛЗ → RVM [Рум, Ром, јер је АзБучно слово А није тачно прочитано као латинско слово V, а АзБучно слово З није тачно прочитано као латинско слово М]), што и означавало РасСија етруског периода, о чему сведоче:
ü латинизовани назив VRBS, VRBIS, URBIS[8], што су латини прихватили после пуча 509 г. до н.е.,
ü назив МосКоВија, који је по својем садржајном делу стварно и потпуно оправданно Трећи Рим (композиција вучица храни «Ромула» и «Рема» - је дарвинска форма представљања еволуције: РодАз – првоначелни).
Разумевање јустиције као чисто руске речи пореклом веома је потребно за разумевање неколико важних проблема савременог арбитражног процеса у Русији:
1. Најбаналнији: у неким арбитражним судовима сто за Тужитеља и сто за Туженог окренути су у страну судији/судског већа, иако:
ü арбитражни/грађански процес је двострани процес и
ü стране између себе усте (изговарају доказе и спроводе расправу, врше јустицију),
ü стране треба да убеде у своју исправност не суд, већ треба да убеде једна другу у своју исправност и право, или како се говори у Првој табели Закона XII табела: «Нека обе присутне стране по реду штите [своје дело]», јер и у савременом арбитражном и грађанском судству, о којем ја овде говорим, стране овог двостраног процеса штите се не од суда, већ једна од друге,
2. судије због великог преоптерећења немају времена да се упознају са предметом, због чега стране спора:
ü се обраћају суду и информишу суд, и убеђују суд уместо
ü устења и вођења дебата једна са другом,
3. судије се мешају у арбитражни спор као трећи учесник дебата или још горе као административни орган и захтевају доказе чак и за те чињенице које нису спорне (захтев за примарном рачуноводственом документацијом и актима изведених радова код захтева за плаћање грађевинских радова),
4. прелиминарно саслушавање с изношењем свих могућих доказа лишава страну права на дебату и хватање противника на нетачним доказима,
5. Тужени се обраћа суду и уопште не обраћа пажњу на аргументе и доказе Тужитеља (или обрнуто), што се погоршава још и тиме да се протокол саслушања не диктира на глас, већ је фактически произвол судије, и стране процеса, как плебејци, треба да захтевају «упознавање» са протоколом, у који, као правило, судије немају времена да унесу чак ни елементарне аргументе страна, и све остаје на нивоу импресије судије или аргумената тужбеног поднеска и одазивања, у резултату чега најглавнији део јустиције - устење (дебата) страна - «остаје ван кадра» пажње како законодатеља, тако и суда.
Право судије (iudex) и суда (iudicium) на основу судске производње (iurisdictio) да огласи судско решење (iudicatio), одлуку, опредељење или други судски акат «Од Бога», или «У име Господара», или «У име народа», иако изражава монополију државе на физичку принуду, по мом мишљењу, не представља јустицију у древњем значењу устенија/изговарања црквене формуле и устења црквених речи. «Не суди, неће ти се судити!». По мом мишљењу, право суда да огласи судско решење је утврђивање те црквене, или људске, или друштвене мере, која је проглашена законом.
Потврда томе су и следеће чињенице:
ü Право проглашења црквених правила припадало је етруском цару, који је «одређивао што је ius (ius dicere)[9]». При томе под dicere треба разумети утврђивање проговорених црквених правила, која могла да се односе и на санкције за правне прекршаје[10]. Али в силу настанка права ово право цара да усти/оглашава ius треба разумети пре свега као оглашавање царских закона (leges regije, који «представљају обичаје», допуњени Законима XII табела после пуча, када су били свргнути етруски цареви) куријама (curia) за разлику од
ü КоДекс – ово је латинизирана форма колоВенских дрвених идола (коДух → CoDex), на којима су колоВени/слаВјани записивали своја основна правила, јер су древњи слаВјанњ/колоВенњ сматрали да све јесте Коло, а Сунце, његово кретање, природа и човек - једна целина, због чега се Коло као бог материјализује на срезу дрвета у виду годишњих прстенова, захваљујући чему они су одређивали годину као јединицу времена, одакле су неки западни новоНароди узели назив свог бога – God.
Етруски цареви, што се види и на пронађеном трону (како дрвеном, тако и на металном), црпели су своју црквену власт из Кола, јер су древњи колоВени = расСени = етруси (слаВјани) сматрали да годишње кретање Земље и Сунца (Коло) рађа четири годишња доба и живот на Земљи, а они су венац тог кретања. Због тога руски цареви, како до октобарског војног пуча 1917 г., тако и до пуча 509 г. пре н.е. (иако се у древњу епоху били бирани), нису имали круну, већ венац. И баш на овој црквеној вези изборног етруског цара и заснивала црквена снага колВенских закона (КоДекса), којима се род колоВена (слаВјана) безусловно клањао у оквирима јаких породичних, родовних и племенских веза и одговорности.
Скинути црквени ореол са судског решења и са самог суда данас је потребно, по мом мишљењу, не у циљу смањења самосталности судија или ограничења њихове недодирљивости или скраћивања рока службе, већ обрнуто, због ојачања одговорности не само суда, већ и свих осталих учесника арбитражног процеса.
А ово је немогуће без разумевања не само правне државе, правног система, већ и тога, што је њихов основ. Лишити суд црквене недодирљивости не значи наоружати исти нецрквеном моћи.
«Правном називамо демократску државу у којој се обезбеђује врховност закона, сукцесивно се реализује принцип поделе власти, признају се и гарантирана су права и слободе човека. Водећа улога у процесу формирања новог правног система и у развоју законодавства треба да припада Министарству јустиције»[11].
Али црквена снага и врховност закона, као и купола Храма Христа Спаситеља, не могу да се задрже ако ће друштво по старом живети са психологијом саветског времена, када је свака књига у области права почињала цитирањем решења конгреса партије и стварао се утисак да су сва историја права и историја Русије од тога започете.
Мног средстава, енергије и новца утрошено је на обнову Храма Христа Спаситеља, али су се сви трошкови обнове овог симбола духовности руске сто пута већ исплатили.
Још више средстава и енергије треба утрошити на обнову правне државе Русије, али, ако судије и сви други учесници судства не схвате да систем јустиције представља Храм Светог Саве и смисао књиге Крмчије (како се управља), сви, без обзира на вероисповедање, биће лишени могућности да користе:
v тај историјски огроман допринос који је Свети Сава Српски дао историји права не само слаВјана, већ и Европе, када је саставио Кормчу књигу (Законоправило) као први хрисшћански црквени и грађански кодекс Србије, Бугарске, Русије и Румуније, у који су били инкорпорирани и етруско-римски закони,
v ту етику и црквену одговорност, које носе разумевање тога, да се сви ми налазимо у том историјском Храму Светог Саве Српског, као наставку пре свега културне и правне традиције Русије и етРуско-римског права.
Јустиција Русије, као Храм Светог Саве, такође не може да се задржи без разумевања културног континуитета, у чијим оквирима:
v је православље сачувало традицију Винчанске цивилизације, лидијске, ликијске и етруске епоха историје колоВена (слаВјана) и
v РасСија и јесте синоним толерантности и уважавања различитости родова.
За разумевање овог правници и научници, који проучавају историју права, треба да прочитају књигу Светислава С. Билбије «Древње европски језик и писмо етруса», који је, примењујући руски језик и руску азБуку (иста је српска), лако прочитао многе етруске и лидијске текстове. И само када руски научници, педагози и издавачи без страха (од инквизиције; нациста – који су забрањивали упомену Венда и Срба/Зрба; и комунистичке концепције «конгресних начела» историје Русије) опубликују Кодекс из Ксанта[12], који је написан руском/српском азбуком и на древњем колоВенском (славјанском) = руском језику, (црквена) одговорност судија и учесника арбитражног спора (без које нема јустиције) биће успостављена изнутра сваког њеног учесника.
Да би сте имали реалну представу о устењу, као првоначелу у дефеницији јустиције, наводим следеће аспекте из савремене судске праксе у Русији:
I.
Захваљујући разумевању првоначелног значења и смисла речи јустиција, могуће је правилно разумети права и рокове, који су одређени:
* д. 3 чл. 230 АПК РФ (поднесак о укидању решења третијског суда, који се предаје арбитражном суду);
* чл. 235 АПК РФ (поднесак по питању компетенције третијског суда, који се такође предаје арбитражном суду РФ, јер чл. 235 АПК РФ подразумева предају поднеска за компетенцију арбитражном суду до устења (учешћа у дебати) по суштини у третијском суду).
Руска фирма, монополиста у производњи нафтних деривата као Инвеститор је потписала 1998. г. са београдском фирмом као Генералним извођачем Уговор за изградњу хотела у г. Астрахањ, али уговор није био извршен због заоштравања санкција ОУН против Југославије.
Немајући сопствених слободних новчаних средстава за непрофилне инвестиције, кћеркина компанија монополисте из г. Астрахањ:
a. ангажовала је за изградњу америчку компанију за изградњу истог хотела на истом месту, потписавши с њем Уговор о заједничкој делатности, према којем:
v астрахански
монополиста требало
је да
испоручи
нафтне
деривате на износ
од
9 млн. УСД и незавршени
градњом
анекс узамену
за 52% дела
власништва у
изграђеном
хотелу,
v америчка компанија требало је да изгради хотел у делу улога астраханског инвеститора за рачун вредности нафтних деривата, који инвеститор требало је да испоручи, и посебно сопственим снагама и инвестицијама изгради део хотела на износ од 8 млн. УСД узамену за 48% дела власништва у хотелу после завршетка изградње хотела,
b. ангажовала је московског експортера нафтних деривата, који је у име и по налогу астраханске компаније потписао са америчком компанијом Уговор бр. 152-01/01-27 од 15.01.2001. г. и Уговор бр. 152-03/01-28 од 04.04.2001. г. за изградњу хотела у г. Астрахањ в износу од 9 млн. УСД, који су представљали улог астраханског монополисте.
Осим тога, немајући сопствених слободних новчаних средстава, монополиста из Астрахањи по истој шеми за изградњу сопствене административне зграде:
a. ангажовао је за изградњу америчку компанију за изградњу, али је потписао с њим уговор преко
b. истог московског експортера нафтних деривата, који је у име и по налогу астраханске компаније потписао са америчком компанијом следеће уговоре за изградњу административне зграде астраханског монополисте различите фазности:
v Уговор бр. 152-03/99-14 (предмет МКАС 63/2003),
v Уговор бр. 152-03/00-26 (предмет МКАС 62/2003),
v Уговор бр. 152-03/01-29 (предмет МКАС 45/2003),
v Уговор бр. 152-03/01-30 (предмет МКАС 49/2003),
v Уговор бр. 152-03/01-33 (предмет МКАС 33/2003).
И код плаћања сопственог улога у изградњу хотела, и код плаћања изградње сопствене административне зграде при испоруци нафтних деривата, којима се плаћала ова изградња, астрахански монополиста и московски експортер су нарушавали рокове.
Федералним законом РФ «О међународној арбитражи» у д. 2 чл. 1 и идентичној клаузули у т. 2 параграфа 1 Регламента Међународног комерцијалног арбитражног суда уз ТПП РФ предвиђено је да «2. Међународној комерцијалној арбитражи уз сагласност страна могу да се предају:
ü спорови из уговорних и других грађанско-правних односа настали при остваривању спољнотрговинских и других врста међународних економских веза, ако се комерцијално предузеће барем једне од страна налази за границом».
Због сталног нарушавања рокова испоруке нафтних деривата и недоиспоруке нафтних деривата америчка фирма била је принуђена да преда против астраханског монополисте, као и против московское експортера тужбу по сваком од набројаних уговора посебно, јер МКАС разматра по једну тужбу само за један потписан уговор.
Када је Међународни комерцијални арбитражни суд уз ТПП РФ већ одредио по предмету 154/2002 и предмету 155/2002 (Уговор бр. 152-01/01-27 од 15.01.2001 г. и Уговор бр. 152-03/01-28 од 04.04.2001 г. за изградњу хотела у г. Астрахани) да је он компетентан за разрешење тужбе против нафтног монополисте, један од метара арбитражног поступка у Русији, без обзира на то да по другим аналогичним предметима претрес није завршен, поготову у фази разматрања поднесака о укидању решења МКАС, опубликовао је у бр. 4 за 2002 г. часописа «Међународна комерцијална арбитража» (МКА) чланак под називом «Арбитражна клаузула уговора закљученог трећим лицем са комисионером и тужба трећег лица против комитента (питање о компетенцији)».
Назив чланка:
A. апсолутно је тачно, када реч о делу који је подвучен у заградама (питање о компетенцији),
B. и апсолутно је нетачно, када је реч о основном називу, јер, узимајући у обзир да МКАС разматра основни спорни уговор, чланак је могао да има само назив: «Тужба Генералног извођача против Наручиоца на основу уговора потписаних трећим лицем у име и по налогу Наручиоца» (при томе смо сачували основну идеју аутора о трећем лицу, као у роману «Трећи човек» Томаса Грина).
При томе најинтересантније да адвокат нафтног монополисте на претресима у МКАС и арбитражним судовима, као и М.Г. Розенберг у чланку опубликованом у бр. 4 часописа МКА, слепо се држи тврдње да су набројани уговори потписани комисионером у име комисионера (по њиховом мишљењу, московски експортер нафтних деривата)[13], а по налогу фирме из Астрахани, иако:
v ни у једном од набројаних уговора нема ни речи о било каквом комисионеру,
v у сваком од набројаних уговора је наведено да је московски експортер потписао уговор «у име и по налогу» астраханске нафтно-гасне компаније.
За разјашњење питања јустиције овај случај је интересантан баш тиме да Тужитељ уопште није имао могућности да води дебату са адвокатима Туженика из Астрахани.
Професор М.Г. Розенберг је апсолутно прав у односу на то да у свим наведеним споровима у МКАС и у арбитражним судовима реч је била о питању компетенције. Али при томе професор Розенберг није обратио пажњу читаоца на следеће чињенице и клаузуле АПК РФ, што је њему унапред није могло бити непознато:
v сагласно д. 2 чл. 235 АПК РФ и д. 3 чл. 16 ФЗ «О међународној комерцијалној арбитражи» астраханска фирма као Тужени – Подносилац поднеска предавала је своје Поднеске о укидању решења МКАС по горе наведеним предметима уз нарушавање рока од 30 дана од момента обавештења о одлуци третијског суда (прелиминарног карактера) о постојању компетенције Међународног комерцијалног арбитражног суда уз ТПП РФ,
v уместо тога да захтева привремено заустављање сваког појединог предмета после обавештења од стране већа МКАС о постојању компетенције по сваком предмету бр. 154, 155, 33, 45, 49, 62 до разматрања њењог Поднеска о укидању решења МКАС по компетенцији, астраханска фирма као Тужени учествовала је у разрешавању спора МКАС-ом по суштини и чак у сваком од наведених предмета предлагала је допунити арбитражну клаузулу опредељењем руског законодавства као применљивог права, с чиме се америчка фирма као Тужитељ сагласила, јер то није било предвиђено арбитражном клаузулом, коју је у име астраханске компаније потписао московски експортер,
v стога што, при учешћу пуномоћних представника астраханске компаније у оквирима дебате и после свестраног разматрања МКАС по предметима 154/2002, 155/2002, 33/2003 и 45/2003 усвојио је решење не у корист астраханске компаније, а у корист америчке компаније как Тужитеља, астраханска компанија је предала жалбу на решење МКАС, али не на основу д. 2 чл. 235 АПК РФ, а на основу д. 3 чл. 230 АПК РФ (Оспоравање решења третијских судова), али само из разлога непостојања компетенције МКАС, у року тек три месеца од момента добијања пуног текста Решења МКАС, у којима су били наведени рокови, када је МКАС огласио одлуку о својој компетенцији, који су понекад превишавали и пола године и годину дана од момента предаје поднеска о укидању решења само из разлога компетенције,
v астраханска компанија која је учествовала у предмету МКАС бр. 62/2003 (као и у свим осталим предметима), у разматрању предмета по суштини, али у одазивању на поднесак америчке компаније Арбитражном суду г. Москве (о укидању решења МКАС по овом предмету због незаконитог вођења процеса у МКАС, у којем је председника већа администрација МКАС замењила без основаних разлога), захтевала је да решење МКАС по овом предмету остане на снази, чиме је потврдила своју сагласност са компетенцијом МКАС не само по овом, него и по свим осталим аналогичним предметима између истих учесника уговора и спорова,
v рок за жалбу на решење МКАС по суштини износио је три месеца од дана добијања оспораваног решења,
v рок за жалбу на одлуку о компетенцији МКАС износи 30 дана од момента добијања страном обавештења о одлуци третијског суда (д. 2 чл. 235 АПК РФ).
У овом делу наведени спорови су интересантни за разјашњење следећих питања:
v што је начин обавештења (јер АПК и ФЗ «О међународној комерцијалној арбитражи» не предвиђају обавезно писмено обавештење о одлуци о компетенцији),
v што је добијање и конкретно важе ли овде опште усвојена правила о добијању између присутних лица, када као доказ могу да послуже и показања сведока о томе да је нарушитељ уговора обавештен благовремено о нарушењу, иако је у решењима МКАС био наведен тачан датум, када је МКАС огласио решење о компетенцији,
v да ли је решење о компетенцији одлука о компетенцији и заказивању претреса по суштини (на којима је учествовала фирма из Астрахањи),
v да ли је оглашавање решења већа МКАС о томе да је МКАС компетентни орган адекватан начин обавештења присутних страна процеса у МКАС?
За разјашњење ових питања и да би се доказало да астраханска компанија благовремено обавештена о усвојеном решењу (одлуци) о компетенцији Тужитељ се дуго борио да у предмету бр. 49/2003 астраханској компанији као Туженику било издато (поновно) и писмено обавештење.
Када се, на крају, тужитељ за то изборио, принудивши астраханску фирму да преда Поднесак о укидању одлуке прелиминарног карактера, страна фирма:
I) У првој фази у одазивању на Поднесак астраханске фирме о укидању Одлуке МКАС од 13 фебруара 2006 г. навела је да је сагласно д. 2 чл. 235 АПК РФ и д. 3 чл. 16 ФЗ «О међународној комерцијалној арбитражи» Тужени – Подносилац поднеска предао је свој Поднесак с нарушавањем рока од 30 дана од момента обавештења о одлуци третијског суда о постојању компетенције МКАС у предмету бр. 49/2003, јер је компетенција МКАС одређена судским већом арбитара (Маковскиј А.Л., Председник већа, Мозолин В.П., арбитар, Батлер Вилијам, арбитар) још 23 новембра 2004 г., када је ово веће усвојило одлуку на основу Поднеска Туженика о непостојању компетенције и истог дана 23 новембра 2004 г. одлука о постојању код МКАС компетенције оглашена је Тужитељу и Туженику, како то и наведено у писменој варијанти Одлуке од 13 фебруара 2006 г. на почетку друге стране.
У писменој форми Одлуке исписане 13 фебруара 2006 г. под утицајем Маковског А.Л. наведено је да веће «оснивајући се на запису у протоколу претреса МКАС 23 новембра 2004 г. о признавању компетентним да разматра наведени спор и руководећи се т. 5 пар. 1 Регламента МКАС…». Такав термин, као запис у протоколу, не постоји у Регламенту МКАС, у т. 5 пар. 1 Регламента МКАС, као ни у ФЗ «О међународној комерцијалној арбитражи», ни у Ставовима о МКАС.
Т. 5 пар. 1 Регламента МКАС јасно предвиђа:
5. Питање о компетенцији МКАС по конкретном предмету решава се већом арбитраже које разматра спор.
МКАС је управу:
v да донесе посебну одлуку по питању о компетенцији пре разматрања спора по суштини или
v да одрази ово питање у решењу по суштини спора.
Иако сам странац, не сумњам да:
v реч донети у овом случају је синоним речи обавестити, огласити (усвојено решење - одлучити).
v донети означава усвојити решење (одлучити) и огласити.
Подвлачим да:
a. веће МКАС је одлучило о својој компетенцији још 23 новембра 2004 г., признавши себе компетентним да разматра спор по предмету 49, што у суштини и јесте питање прелиминарног карактера, јер је т. 2. чл. 16 ФЗ «О међународној комерцијалној арбитражи» јасно одређено да «Поднесак о непостојању у третијског суда компетенције може да буде поднет не касније од предаје приговора по тужби»,
b. т. 3 чл. 16 ФЗ «О међународној комерцијалној арбитражи», као и чл. 2 АПК РФ не садрже захтев о добијању писменог обавештења о доношењу одлуке, и чак 13 фебруара 2006 г. МКАС у самој одлуци нигде није написао реч «Обавештење», што значи, а ово значи да исто могло бити и усмено,
c. 30 дана од обавештења о доношењу одлуке од стране већа МКАС о компетенцији МКАС по предмету 49/2003 истекли су 24 новембра 2004 г., јер су Тужитељ и Тужени обавештени усмено о решењу питања прелиминарног карактера,
d. Тужитељ је стално, усмено и писмено инсистирао на издавању Туженику одлуке у писменом виду (против чега је Тужени приговарао, очекујући своје учешће у предмету по суштини), да би постало очигледно да нема никакве садржајне разлике између:
ü усменог обавештења о доношењу одлуке већа МКАС о компетенцији, које је оглашено на претресу 23 новембра 2004 године, и
ü писменог обавештења у виду одлуке која је издата 13 фебруара 2006 г., што ће бити основ за предају поднеска компетентном суду РФ за укидање решења ФАС МО по аналогичним предметима, по којим су незаконито укинута решења МКАС само због привидног непостојања компетенције МКАС, после тога како је Тужени учествовао у разматрању предмета по суштини.
Разјашњење отпора Туженика издавању Одлуке писмено изазвано је само његовом «двојном заштитом»:
1. Тужени је после обавештења МКАС о компетенцији по предметима 33/2003, 154/2003, 155/2003, 45/2003 учествовао у дебатама по суштини, очекујући да решење по сваком предмету буде донешено већом МКАС као компетентним органом у његову корист,
2. није захтевао прекид претреса и није захтевао укидање Одлуке о компетенцији у току 30 дана од момента обавештења о компетенцији и
3. предао је поднесак о непостојању компетенције у току 90 дана (како је предвиђено д. 3 чл. 230 АПК РФ) од момента добијања Решења МКАС, где је учествовао у претресу по суштини, што противуречи Одлуци ВАС од 21 марта 2000 г. и Информативном писму Президијума ВАС бр. 10 од 25.12.1996 г.
Ово се потврђује и следећом чињеницом:
Америчка фирма је потписала Уговор бр. 152-03/01-30 за изградњу «Административне зграде астраханског монополисте VII фазе» на износ од 325.357,40 УСД. Уговор са руске стране у име и по налогу астраханског монополисте је потписао московски експортер.
Америчка фирма је предала МКАС Поднесак Тужитеља о допуни Тужбе против астраханског монополисте и повећању тужбених захтева на износ од 325.357,40 УСД по предмету МКАС бр. 49/2003 на основу чл. 309 ГК РФ, чл. 310 ГК РФ, чл. 312 ГК РФ, чл. 711 ГК РФ, чл. 746 ГК РФ и т. 4.1, т. 4.3, т. 4.5 Уговора бр.152-03/01-30 и Протокола од 19 априла 2002 г.
Астрахански монополиста је увек одбијао да преда доказе отпреме нафтних деривата и да спроведе узајамно упоређење докумената.
Не добивши доказе отпреме нафтних деривата, президент америчке компаније се обратио Генералном тужилаштву са поднеском о извршеном преступу од стране руководства астраханског монополисте и московског експортера и са молбом да се предузму предвиђене законом мере, покрене кривични поступак и да се они приведу кривичној одговорности, јер је основано претпостављао да су они, користиће свој службени положај, делујући као организована група, извршили преступ предвиђен т. (а) и (б) дела 3 чл. 160 УК РФ, присвојивши поверене њима нафтне деривате вредношћу 4.912.975,43 УСД (улог астраханског монополисте у заједничку изградњу хотела) и 2.809.666,60 УСД (плаћање за изградњу административне зграде астраханског нафтогасног монополисте), намењене америчкој фирми, испоручивши нафтне деривате не према налозима америчке фирме, већ подметнутим фирмама које нису познате примаоцу (т. 3, чл. 160 УК РФ: «присвајање …то јест крађа туђе имовине поверене кривцу», «извршено од стране (а) организоване групе» и «(б) у великом обиму»).
Америчка фирма је упутила астраханској фирми претензију бр. БМ 281204-11 од 28 децембра 2004 г. са рекламационим захтевом:
v да се уплате 4.912.975,43 USD пре предаје тужбе на износ од 4.912.975,43 USD због неуплате улога по Уговору бр. 671 због неплаћања грађевинских радова по уговорима бр. 152-01/01-27 и бр. 152-01/01-28,
v да се организује сусрет адвоката и специјалиста у било које време за упоређење докумената и отклањање било које сумње у честитости и поштење партнера и разјашњење настале ситуације путем:
Ø добијања на овом сусрету транспортне документације о отпреми нафтних деривата баш по налозима америчке фирме,
Ø добијања налога баш америчке фирме према којима су нафтни деривати отпремљени.
Али астрахански монополиста у свом писму бр. 01-06/718 од 16.02.2005 г. отбио је да спроведе упоређење докумената и обрачуна као «несврсисходно».
2006 године у Астрахању био је покренут кривични поступак у односу на руководство астраханског монополисте под сумњом да су обавили крађу.
МКАС је већ један пут одбио да задовољи молбу америчке фирме да се Туженику преда одлука од 23 новембра 2004 г. о постојању код МКАС компетенције. Али 13 фебруара 2006 г. са овим се сагласио и Тужени, али је био у шоку, када је веће одмах издало Одлуку без било каквих допуна у односу на одлуку од 23 новембра 2004 г., о којој је Тужени обавештен 23 новембра 2004 г.
Питање компетенције Међународног комерцијалног арбитражног суда уз ТПП РФ по тужби америчке фирме против астраханске фирме по предмету 33/2003 МКАС је решавао на састанку већа дана 14 маја 2004 г. на основу Поднеска астраханског монополисте од 16 фебруара 2004 г. о непостојању компетенције код МКАС у односу на њега као Туженика. «Размотривши поднесак о непостојању код МКАС компетенције, веће арбитраже је одбило исти, признавши своју компетенцију». О том решењу МКАС прелиминарног карактера Подносилац поднеска је обавештен 14 маја 2004 г. Ово је истакнуто и на страни 12 Решења МКАС.
Подносилац поднеска имао је предвиђено Регламентом МКАС право да захтева од већа МКАС да заустави разматрање предмета до усвајања Решења од стране Арбитражног суда г. Москве у складу са чл. 235 АПК РФ по поднеску о укидању одлуке МКАС о томе да је МКАС компетентан да решава по тужби. Али ово право Подносилац поднеска није искористио и није предао на основу чл. 235 АПК РФ поднесак по питању компетенције МКАС у року од месец дана (тридесет дана) од момента обавештења — 14.05.2004 г.
Уместо коришћења права на предају поднеска по питању компетенције МКАС у року од месец дана (тридесет дана) од момента обавештења адвокати астраханског експортера су:
² у Приговору о разматрању предмета по суштини упућеном МКАС уз ТПП предложили допуњити арбитражну клаузулу предвиђену у Уговоре бр. 152-03/01-33 са клаузулом да при разматрању спора у МКАС уз ТПП РФ биће примењивано руско право,
² после обавештења 14 маја 2004 г. о томе да МКАС сматра да је компетентна арбитража за разрешење тужбе, адвокати астраханске фирме (Тужени) су приступили дебати по суштини, очекујући да ће МКАС после разматрања предмета по суштини да усвоји решење у њихову корист.
Али пошто је МКАС усвојио решење у корист америчке фирме, астраханска фирма је предала поднесак о укидању решења МКАС по предмету 33/2003 по чл. 230 АПК РФ, позивајући се при томе само на питање компетенције МКАС. Адвокат америчке фирме предао је усмену Молбу, захтевао је да предмету у Арбитражном суду г. Москве приопшти (нумерација, како је наведено у Молби о приопштењу доказа БМ-Н-160205-1 од 16 фебруара 2005 г.):
2.1. Одазивање астраханске фирме са захтевом према Арбитражном суду г. Москве да се одбије задовољење Поднеска америчке фирме о укидању Решења МКАС по идентичном предмету 62/2003 усвојеном по тужби америчке фирме против астраханске фирме, что потврђује да астраханска фирма признаје одговарајућа решења МКАС по тужбама америчке фирме против астраханске фирме усвојена Међународним комерцијалним арбитражним судом уз ТПП РФ као компетентним третијским судом,
2.2. Определење Арбитражног суда г. Москве од 27.10.2004 г. по предмету бр. А40-34145/04-68-354 у којем је наведено да је астраханска фирма била против укидања Решења МКАС по тужби америчке фирме против астраханске фирме, что потврђује компетентност МКАС као третијског суда за разрешење тужби америчке фирме против астраханске фирме,
Иако су ови докази приопштени предмету, они нису одражени у Определењу од 17.02.2005 г.
Узимајући у обзир да се Поднесак астраханске фирме о укидању Решења МКАС по предмету бр. 33/2003 односи само на питање непостојања компетенције код МКАС Определењем од 17.02.2005 г. Арбитражни суд г. Москве требало је да примени чл. 235 АПК РФ и на основу д. 2 чл. 235 АПК РФ да одбије у задовољењу Поднеска астраханске фирме од 07 децембра 2004 г., јер је овај Поднесак предат:
² шест месеци касније - 14 маја 2004 г., када је астраханска фирма обавештења о томе да МКАС сматра себе компетентном арбитражом за разрешење тужбе америчке компаније против астраханске фирме,
² касније више од шездесет дана од момента добијања 11.10.2004 г. Решења МКАС (датум је наведен на страни 2 Поднеска о укидању Решења МКАС) од 01.10.2004 г.
Најглавније питање и суштина члана 235 АПК РФ у томе да је астраханска фирма учествовала у дебатама испред већа МКАС очекујући да ће баш МКАС и ово веће да разреше спор на основу дебата испред МКАС као компетентног третијског суда, у корист астраханске фирме, јер се «питање компетенције разрешава прелиминарно до отварања дебата по суштини предмета».
Због тога је Тужитељ сматрао да је на крају у виду Одлуке од 13 фебруара 2006 г. обезбеђен поуздани доказ тога да је фактички:
v Тужени обавештен о усвојеној одлуци МКАС о компетенције МКАС по предмету 49/2003 чак 23 новембра 2004 г., када је МКАС усвојио одлуку, а поновно и писмено
v за предају Поднеска о преиспитивању решења.
Због наведеног америчка грађевинска компанија је молила Арбитражни суд г. Москве на основу д. 4 чл. 235 АПК РФ усвојити Определење којим се одбија задовољење захтева Подносиоца поднеска (Туженика по предмету МКАС 49/2003) о укидању Одлуке МКАС од 23 новембра 2004 г. о компетенцији МКАС по предмету 49/2003 због предаје Поднеска од 06 марта 2006 г. уз нарушавање рока, предвиђеног д. 2 чл. 235 АПК РФ, јер је о компетенцији МКАС Подносилац поднеска - Тужени обавештен 23 новембра 2004 г, а Поднесак је предао тек после поновног обавештења од 13 фебруара 2006 г.
II) На другој етапи на судском претресу представник америчке фирме је поставио питање представнику астраханске фирме: «Када сте Ви по први пут обавештени о решењу МКАС о компетенцији МКАС по овом предмету?», а када је добио одговор да је то било после 13 фебруара 2006 г., представник америчке фирме
III) на трећој етапи на судском претресу предао је Молбу о приопштењу предмету Протокола састанка бр. 4 од 23.11.2004 г. уз потпис адвоката Туженика од 21.12.2004 г. као доказ по предмету бр. А40-11897/06-60-120 о томе да:
v Међународни комерцијални арбитражни суд уз ТПП РФ КАС у предмету бр. 49/2003 још 23 новембра 2004 г. усвојио је одлуку о компетенцији да разматра предмет бр. 49/2003,
v 23 новембра 2004 г. усвојио је одлуку о компетенцији, решавајући питање прелиминарног карактера на основу Поднеска Туженика од 05 децембра 2003 г. о непостојању компетенције МКАС као по питању прелиминарног карактера и аналогично је предвиђено т. 5 чл. 148 АПК РФ и аналогичних Одлука Президијума ВАС РФ (например бр. 6084/99 од 21 марта 2000 г.) и Информационим писмом бр. 10 од 25.12.1996 г.,
v веће МКАС је 23 новембра 2004 г. донело посебну одлуку по питању о компетенцији у предмету бр. 49/2003 до разматрања спора по суштини, как је то предвиђено т. 5 пар. 1 Регламента МКАС (5. Питање о компетенцији МКАС по конкретном предмету решава веће арбитраже које разматра спор).
v Тужени је добио баш 21 децембра 2004 г. у писменој форми одлуку већа МКАС о признавању МКАС уз ТПП РФ компетентним третијским судом да решава питање по суштини тужбе америчке фирме против астраханске фирме,
v Тужени је прекорачио рок више од годину дана за предају Поднеска о укидању Одлуке МКАС уз ТПП РФ о компетенцији МКАС по предмету МКАС бр. 49/2003 Арбитражном суду г. Москве, јер је Одлука МКАС уз ТПП РФ о компетенцији МКАС усвојена већом МКАС 23 новембра 2004 г., о чијем садржају је Тужени добио обавештење у писменој форми 21.12.2004 г. и није предао Поднесак по питању компетенције сагласно д. 2 чл. 235 АПК РФ «у року од месец дана после добијања страном обавештења о одлуци третијского суда» о компетенцији.
Због тога што је Тужени из Астрахањи уз повлађивање суда и арбитраже, како је то речено и у спорном члану, у потпуности игнорисао садржај уговора, по којему су предате тужбе, Тужитељ је био принуђен на начин дебате да поставља и питања, која би у другим случајевима изложио као своје тумачење закона. Али упркос томе, одговоре у оквирима претреса није добио на следећа питања:
Питања представника Тужитеља представнику Туженика:
1. Да ли сте сагласни са чињеницом да се у овом предмету разматра спор између Наручиоца и Извођача?
2. Да ли сте сагласни са чињеницом да уговор представља одраз слободе изјављивања воље страна које су потписале текстуални део (споразума) Уговора?
2.1. Да ли сте сагласни да (независно од тога да уговор представља одраз слободе изјављивања воље страна које су потписале Уговор) држава регулише јасно нека питања везана како са извршењем, тако и са нарушавањем уговора, а у овом случају у уговору за грађевинско извођење – ко може да буде наручилац изградње зграде – само та фирма, у чије име је изграђена зграда?
3. Да ли сте сагласни да је битна разлика између:
² Уговора о комисији (чл. 990 ГК РФ) (при чему Ви тврдите да је Уговор бр. 152-03/99-14 последица баш уговора о комисији), с једне стране,
и
² Уговора о Налогу (971 ГК РФ) и Агентског уговора и
с тим да при уговору о комисији комисионер делује «у своје име, али за рачун комитента», а при уговору о налогу повереник делује «у име и за рачун повериоца».
4. Да ли сте сагласни са чињеницом да у овом предмету једини Наручилац у свету је могла бити само ваша фирма из Астрахањи (њен је назив у документацији са дозволама и одобрењима и у Акту о државној примо-предаји)?
5. Да ли сте сагласни са чињеницом да у овом предмету московски експортер је деловао само «у име и по налогу» ваше астраханске фирме као Наручиоца?
6. Да ли постоји у Уговору, по којем је предата тужба у МКАС, барем једна реч која помиње било какав уговор о комисији?
6.1. Да ли је ваша астраханска фирма предала тужбу о признавању уговора за грађевинско извођење неважећим због тога што је московска фирма тобоже превисила пуномоћја, која су њој била додељена?
7. Колико је било прилога Уговору о комисији између астраханске и московске фирме? Када је добио одговор да је било мног, представник стране фирме је поставио и следећа питања:
7.1. Да ли постоји теоријска могућност да у једном од прилога уговору о комисији, које Подносилац поднеска није предао (посебно с обзиром на клаузулу неразглашавања, због које овај уговор није могао да буде познат страној фирми), могла да буде измењена клаузула и да је као изузетак московска фирма је обавезна да потпише уговор са страним извођачем «у име астраханске фирме»,
7.2. Да ли је могла астраханска фирма да добије на основу овог уговора о грађевинском извођењу документацију за дозволама и одобрењима на своје име као Наручиоца да уговор није био закључен у име астраханске фирме?
Проблем је у томе, што страна компанија није добила одговор ни на једно постављено питање (иако питања очигледно потврђују да су уговори потписани у име астраханске фирме) само због тога, што тужитељ није имао могућности да питања издиктира у рачунарски запис протокола, чиме његово устење (изговарање) црквених чињеница одлази у празно.
Осим тога, тужитељ – страна фирма предала је Протокол од 19 априла 2002 г. по питању исплате дуговања астраханске фирме према страној компанији, у којем је черно на бело записано да су сви набројани уговори потписани у име астраханске фирме, чиме је астраханска фирма потврдила да је московска фирма и у моменат њиховог потписивања, и касније деловала у име астраханског монополисте. Укинувши све одлуке и решења МКАС, арбитражни судови Русије по овим предметима су измењили један од основних принципа права да уговор потписан у име било које фирме обавезује баш ту фирму, а не физичко лице или трећу фирму, која је у њено име потписала овај уговор.
II.
Захваљујући разумевању првоначелног значења и смисла речи јустиција, могуће је правилно разумети:
ü што треба предузети при нарушавању уговора,
ü степен обавезности и смисао претензионог начина,
ü елементе рекламације као темеља претензионог начина и зашто је претензиони процес регулисан материјално-правним нормама ГК РФ.
Чланом 4 АПК РФ право на обраћање у арбитражни суд је условлено поштовањем претензионог или другог пресудског начина регулисања, ако је он предвиђен федералним законом или уговором. Овде се ми срећемо са једним на први поглед абсурдом - претензиони процес је предвиђен не процесуалним нормама, већ материјално-правним нормама, које имају процесуални карактер. Претензиони начин, који се помиње у Арбитражном кодексу, треба тражити у Грађанском кодексу РФ!
Што треба предузети при нарушавању уговора
Рекламационо право у субјективном смислу је право на рекламацију. Специфика овог права је у томе да је оно и право и обавеза. Рекламација је обавеза, ако непримена рекламације при нарушавању уговора доводи до штете или повећања штете за другу страну уговора.
Настаје питање: да ли је рекламационо деловодство услов за покретање арбитражног процеса у вези са нарушавањем инвестиционог уговора?
АПК РФ предвиђа мноштво клаузула које посвећују велику пажњу питању доарбитражног регулисања спорова између контраагената и додељују суду велика правомоћја (Чл. 4 АПК РФ; чл. 50 АПК РФ; чл. 111 АПК РФ д. 1: «У случају да је спор настао услед нарушавања лицем, које учествује у предмету, претензионог или другог досудског начина регулисања спора предвиђеног федералним законом или уговором, у томе нарушавања рока за предају одговора на претензију, оставлања претензије без одговора, арбитражни суд преноси на ово лице судске трошкове независно од резултата разматрања предмета»; чл. 125 АПК РФ д. 2: «У тужбеном поднеску треба да буду наведени: 8) подаци о поштовању од стране тужитеља претензионог или другог досудског начина»; чл. 126 АПК РФ: «Уз тужбени поднесак се прилажу: 7) документа која потврђују поштовање од стране тужитеља претензионог или другог досудског начина, ако је он предвиђен федералним законом или уговором»; чл. 128 АПК РФ: «1. Арбитражни суд, одредивши при разматрању питања о прихватању тужбеног поднеска за деловодство да је он предат уз нарушавање захтева, одређених члановима 125 и 126 овог Кодекса, доноси определење о остављању поднеска у мировању. У случају да наведене у делу 2 овог члана околности не буду отклоњене у року одређеном у определењу, арбитражни суд враћа тужбени поднесак»; чл. 129 АПК РФ; чл. 148 АПК РФ: «Основе за оставлање тужбеног поднеска без разматрања: Арбитражни суд оставља тужбени поднесак без разматрања ако после прихватања истог за деловодство одреди да: тужитељ није испоштовао претензиони или други досудски начин регулисања спора с тужеником, ако је то предвиђено федералним законом или уговором»).
У ГК РФ уместо описног термина «претензиони или други досудски начин» користе се термини којима се означавају поједини елементи рекламације и друга средства претензионог процеса, као што су, например:
ü рекламационо обавештење о нарушењу уговора (д. 2, чл. 466 ГК РФ; чл. 483 ГК РФ и т.д.);
ü рекламациони захтеви – права (д. 1, чл. 466 ГК РФ; чл. 468 ГК РФ; чл. 475 ГК РФ);
ü рекламациони докази (ст. 720 ГК РФ).
Рекламација представља сложени институт објективизације права који се ствара следећим могућим правним дејствима и средствима:
1. обавештење о нарушавању или очигледној могућности нарушавања уговора (рекламационо обавештење - Notice of Breach);
2. докази нарушавања уговора (Evidences of Breach);
3. докази благовремене предаје обавештења о нарушавању уговора (Evidences of Notice of Breach);
4. ака, којим се постављају захтеви другом учестнику уговора поводом нарушења уговора (рекламациони захтев у формално-правном смислу, то јест претензија - Claim).
5. докази благовремене предаје рекламационог захтева у формално-правном смислу, т.ј. претензије (Evidences of Claim).
6. захтеви према контрагенту (другом учестнику уговора) да спрећи или отклони нарушавање, да надокнади штету и плати казну предвиђену уговором или законом (рекламациони захтеви – права у материално-правном смислу, т.ј. правна средства - Remidies).
7. Докази који образлажу предају захтева у материално-правном смислу (Evidences of Remidies) (прилог - шема).
ГК РФ у односу према раније важећем Ставу о претензионом начину регулисања спорова предвиђа:
v чврстији систем претензионих рокова, у чијим оквирима контрагент мора да обавести другу страну која је потписала уговор о нарушавању уговора (у разумном року после тога, када је нарушавање треба да је било откривено) (т.1 чл. 483 ГК РФ),
v чврстије последице нарушавања рекламационо-правних обавеза у случају нарушавања уговора (чл. 720 ГК РФ: «наручилац који је пронашао недостатке у радовима при пријему истих управу је да се позива на исте у случајевима, ако су у акту или у другом документу који потврђује пријем били оговорени ови недостаци»; д. 2 чл. 483 ГК РФ: у случају неблаговременног обавештења продавца од стране купца о нарушавању услова уговора «продавац је управу да одбије у потпуности или делимично задовољење захтева купца» ).
Последице нарушавања инвестиционих уговора руским учестницима потврђују високи значај (њихове) рекламационе одговорности.
Претензије и стране инвестиције
На основу Уговора о заједничкој делатности српска фирма из Београда је инвестирала у московски Институт и искључиво средствима фирме заново је изградила 2.451 м2 здања Института, али није добила на коришћење на 18 година површину од 2.063 м2.
Институт, фирма и РАН 1996 године су писмено потврдили да је фирма извршила све своје обавезе, после чега се фирма захвалила својим кооперантима, јер Институт није пријавио фирми претензију о било каквим нарушавањима од стране фирме Уговора.
Али док је војска НАТО бомбардовала Београд, Институт је предао тај део ново изграђене зграде Института, који припада фирми из Београда, грађанима САД и Израјила.
Институт 2000 године писмено је предложио фирми «Машинопројект Копринг» «760 м2 у закуп на рачун покривања трошкова од 820.000 USD», наведених у писму о експертизи, која уопште није била изведена. 2001 године Институт је предложио «фирми 1.243.600 USD», али такође на основу лажне процене.
Институт није организовао Државни пријем заново изграђене страним инвеститором зграде, али је она ипак уписана у регистар Москомрегистрације као федерална имовина. Овим је извршен чин равнозначан чину незаконите експропријације стране инвестиције, гарант заштите које је Влада РФ.
У циљу доарбитражног регулисања спора и избегавања тужбе против Владе РФ Арбитражном суду у Хагу, на основу Наредбе Владе РФ и усаглашеног Техничког задатка између Министарства за имовинске односе РФ, Института и фирме спроведена је независна процена инвестиције фирме у изградњу здања Института. У Извештају независног процењивача је потврђено да на основу Уговора бр. 15/92 и изведених радова страном инвеститору треба да буде предата на коришћење на 18 година површина од 2.063 м2, јер је фирма-инвеститор изградила зграду површине од 2.451 м2.
Стога што, независно од усаглашене процене инвестиције и упркос непостојању било каквих претензија Института према инвеститору, Институт није предао инвеститору на 18 година просторије од 2.063 м2, инвеститор је 2005 године предао тужбу против Института руског језика, Росимовине и РАН са захтевом да се наплати у корист фирме износ од 17.495.003 USD на основу т. 2 чл. 167 ГК РФ, т. 1 чл. 1105 ГК РФ, чл. 1102 ГК РФ и т. 1 чл. 1107 ГК РФ због неоснованог богаћења туженика у величини улога фирме и неосноване добити. Решење МКАС уз ТПП РФ предрешено је у корист тужитеља не само због тога, што Институт не извршава своје уговорне обавезе (уговорна одговорност), већ и због тога, што туженици нису пријавили било какве претензије према страном инвеститору (рекламациона одговорност).
МКАС по овом предмету је наплатио од Института износ од 2.169.917 УСД у корист српског инвеститора.
Институт је предао жалбу на основу чл. 230 АПК на Решење МКАС позивајући се на нарушавање јавног начина у усвојеном решењу МКАС. Али стога што није могао да докаже у чему се састоји то нарушавање, његов поднесак је био одбијен како АС г. Москве, тако и ФАС МО.
На претресу у Арбитражном суду, на којем се разматрао поднесак о издавању извршне листе српском инвеститору, адвокат Института није се појавио, али је без било каквог за то основа и чак повода предао жалбу на Определење о издавању извршне листе позивајући се на то да је тобоже суд прве инстанце пропустио (као адвокат тога који усти за Туженика) да оспори наслеђивање тужитеља којем је издао извршну листу, иако:
ü је са истим аргументима наступао у МКАС, што је проверено и одклоњено,
ü није оспоравао компетенцију МКАС по основима и у роковима, како је то предвиђено чл. 235 АПК РФ, о чему је представник страног инвеститора рекао у ФАС МО позивајући се баш на природу речи јустиција!
III.
Захваљујући разумевању првоначелног значења и смисла речи јустиција, могуће је правилно разумети:
ü како треба да буде организована сала за претресе по грађанским арбитражним споровима.
Разлика између грађанског, у томе и арбитражног спора, и кривичног процеса је у томе, између осталог и у томе, да:
ü је грађански, у томе и арбитражни спор, двострани и стране доказују своју исправност једна другој,
ü је кривични процес тространи, јер суд има активнију улогу, без обзира на оптужбену и заштитну компоненту страна у процесу.
У складу са овим у судској сали:
1. у оквирима грађанског, у томе и арбитражног спора, сто тужитеља и сто туженика треба да буду смештени:
Ø паралелно један другом,
Ø под деведесет степени у односу према столу судија/судије,
јер стране (тужитељ и туженик) треба да убеђују једна другу у својој исправности и да изграђују у складу са овим и своје устење, и суд се меша само за утаначење аргумената страна, и у решењу не треба да излази ван оквира аргумената учестника спора,
2. по кривичним предметима столови учестника су усмерени према суду, и суду се доказује основаност оптужбе и аргументе заштите.
На такав начин, надам се, биће могуће да се савладају следеће опште болести у савременом арбитражном процесу у Русији:
Ø «покварена плоча», када адвокат тужитеља или туженика стално понавља то, чега нема у предатим документима и/или у законима, како је то радио представник Астраханске фирме позивајући се на то да су Уговори који су се разматрали уз његово учешће по суштини били «комисиони уговори», без обзира на то, што је у њима било наведено «Уговор је потписан у име и по налогу» (понављајући ову чињеницу, ја нарочито хоћу да укажем на то да болест «покварене плоче» није страшна, ако је реч о простом понављању чињенице, али о случају, када се понавља то, чега нема ни у једном од предатих доказа, што означава да тужитељ и туженик иду различитим путевима у присуству суда, иако оба треба да иду истим путем – јустиције и да указују један другоме на неверне кораке),
Ø «разговор глувог и њемог», када представник једне стране у процесу не обраћа уопште пажњу на аргументе другог учестника процеса.
Доћиће време, када било који наступ у арбитражном процесу адвокати тужитеља/туженика неће почињати као у америчким филмовима «Ваша част» (обраћајући се суду), а почињати речима:
«Поштовани колега (обраћајући се представнику туженика/тужитеља):
Ø Ви сте у праву, када наводите чињеницу да смо ми примили аванс, али треба да имате у виду да смо ми као уговору верна страна на овај износ платили производњу образаца и предали Вашим специјалистима за утврђивање и нисмо криви за то, што је нови власник одлучио да промењи асортиман продукције…»,
Ø Ви сте у праву, када се позивате на то да рок за предају Поднеска о укидању решења третијског суда почиње од момента Вашег обавештења о томе да третијски суд сматра да је компетентан, али у члану који сте само што прочитали није наведено писмено обавештен, а и више од тога ви сте чак писмено обавештени добивши протокол, у којем постоји чињеница да третијски суд сматра себе компетентним»…
Ако право суда усвајати решење на основу закона и доказа и судијског убеђења улази у сферу психолошког процеса, зашто тај огроман корак развоја права од испитавања у ватри до формуларног изговарања «тужбе римског права» не користити данас да се натерају представници тужитеља и туженика да гледају један другоме у очи, без обзира на «мудрост»: «не веруј адвокату чак када говори истину». Али, ово и јесте првоначелна задача суда да његов наступ следи изложене чињенице и следи за аргументима његовог противника у процесу.
Овде ја нећу разјашњавати то, у чему нисам специјалиста, али, што такође не може да остане непримећено да многе нове сале судова нису пројектоване с поштовањем:
a. потребе за економијом енергије (осветљења и грејања) и природе отворености судског претреса по арбитражним предметима, због чега:
a.1. су сале судских претреса неправилно смештене у затвореним од светлости просторијама, на уштрб здрављу судија, уместо тога да су само собе за већање буду изоловане од светлости и звука, како не бива чак ни у судовима који разматрају кривичне предмете,
b. савремена средства презентације аргумената и доказа су неравномерно приступачна свим судијама у већу због тога, што енергомија процеса није узета у обзир из природе процеса и суштине јустиције баш арбитражног процеса.
IV.
Захваљујући разумевању првоначелног значења и смисла речи јустиција, могуће је правилно разумети:
a. зашто је у континенталном арбитражном процесу крајње потребно писмено фиксирати, у форми писменог протокола потписаног представницима тужитеља и туженика и судија, то, о чему стране усмено се изјасниле («устиле») у оквирима конкретног претреса.
У овом делу ја видим два проблема у РФ:
a.1. прелиминарни претрес са обавезом да се предају већ на том консултативном претресу све постојеће материјале и доказе лишава стране изненадности у односу на неверну уговору страну и страну, која у процесу износи неверне чињенице или се позива на клаузуле уговора или закона које не одговарају чињеницама,
a.2. стране често у Определењу суда по први пут чују о члановима и правним основама, на основу којих се њима присуђује некакво право или на основу којих оне се лишавају некаквог права, иако логос овог основа оне требало је да чују као глас (божији, јер реч логос и јесте бустрофедон од руске речи голос) на самом претресу, да би могле устењем њега правилно изговорити (устити), јер без овога нема јустиције!!! Претварање судије у адвоката те или друге стране не смањује се чак ни правом на жалбу, јер се то исто понавља на сваком вишем судском нивоу разматрања спора, и лишава стране гарантованог права бити услишаним по било којем основу и аргументу друге стране у процесу, јер суд није страна спора (право на audiatur et altera pars до усвајања решења суда),
Обновити Храм Св. Саве и смисао књиге Крмчије као етичке и духовне основе јустиције, правне државе и врховенства не огромне количине закона, а црквене силе закона (не у смислу природног права, а у смислу и значењу одговорности учестника арбитражног спора према реченом у тужби, одазивању и у устењу/наступу), у арбитражном суду у оквирима двостраног процеса између тужитеља и туженика, што ће подпомоћи да се савлада судијско самозадовољство, у оквирима којег судије мање гледају на закон, а више на целокупност судског система, у којем је за њих најглавније да усвојено од њихове стране решење не би било укинуто надлежним вишим судом.
Ово самодовољство је штетно за будући развој арбитражног деловодства.
Савладити ово биће могуће, када ми схватимо да је у основи јустиције било изговарање црквене формуле тужбе не судом путем оглашавања решења, већ тужитељем и тужеником у процесу устења (усмене дебате и наступа у суду), откуда и настала реч јустиција.
Божидар Т. МИТРОВИЋ, д.п.н.
119313 Москва, Лењински проспект бр. 93, корп. 2
Тел./Факс: (7095) 132 31 94 bozzidar@inbox.ru